FG Hamburg bezweifelt die Verfassungsmäßigkeit des § 8c Absatz 1 Körperschaftsteuergesetz

Mit Beschluss vom 29. August 2017 (2 K 245/17) legt das FG Hamburg dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Frage vor gem. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, ob § 8c Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 (jetzt § 8c Absatz 1 Satz 2 KStG) verfassungswidrig ist.

Dieser Einschätzung ist das FG gefolgt. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG vom 27.03.2017 zur Verfassungswidrigkeit von § 8c Satz 1 KStG (2 BvL 6/11, BGBl I 2017, 1289) erweise sich auch die Regelung in § 8c Satz 2 KStG, wonach der Verlustvortrag einer Kapitalgesellschaft vollständig wegfällt, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile übertragen werden, als mit Art. 3 GG nicht vereinbar. Satz 2 der Vorschrift verletzte – wie Satz 1– das sog. Trennungsprinzip. Für den Verlustuntergang werde auf die Ebene der wechselnden Anteilseigner abgestellt, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gesellschaft hänge aber nicht davon ab, wer Gesellschafter sei und wer sie kontrolliere.

Eine Verhinderung von missbräuchlichen Gestaltungen z.B. durch Mantelkäufe scheidet aus, weil die Regelung keine typischen Missbrauchsfälle erfasse, sondern auch den „Normalfall“ einer Anteilsübertragung und damit als allgemeiner Abzugsausschluss wirke. Allein durch die Übertragung von mehr als 50 % der Anteile gehe auch nicht typisierend die wirtschaftliche Identität verloren, die für eine Verlustnutzung stets erforderlich ist. Die unwiderlegbare Vermutung, dass bereits die Möglichkeit der Einflussnahme des Anteilserwerbers die Gesellschaft zu einer „anderen“ mache, sei nicht tragfähig. Angesichts der vielfältigen Gründe für eine Anteilsübertragung könne eine Veränderung der wirtschaftlichen Identität erst anhand der tatsächlich ergriffenen Maßnahmen der Gesellschafter beurteilt werden. Der Verzicht auf jegliche weitere Voraussetzung, die an das Substrat der Gesellschaft, wie deren Betriebsvermögen und/oder den Unternehmensgegenstand anknüpfen, und das alleinige Abstellen auf die Übertragung von mehr als 50 % der Anteile verfehle den Zweck der Regelung, Änderungen der wirtschaftlichen Identität zu erfassen.

Im Streitfall ist entscheidend, ob § 8c Satz 2 KStG a. F. verfassungsgemäß ist.
Da § 8c Satz 2 KStG a. F. den Verlustabzug nach § 10d des Einkommensteuergesetzes (EStG) bei Körperschaften wie in diesem Fall versagt, wenn innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 Prozent des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesen nahe stehenden Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (schädlicher Beteiligungserwerb), in der Weise, dass die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste nicht mehr abziehbar sind. Folgt man dieser gesetzlichen Vorgabe, hat der Beklagte zu Recht die auf den 31. Dezember 2007 festgestellten vortragsfähigen Verluste der Klägerin mit null festgestellt. Die Klage wäre daher abzuweisen. Erweist sich § 8c Satz 2 KStG a. F. dagegen als verfassungswidrig, wäre ein verbleibender Verlustvortrag festzustellen und der Klage stattzugeben.

Die ganze Argumentation des FG Hamburg finden Sie in seinem Vorlagebeschluss 2 K 245/17.Im Ausgangsfall wurde eine Grundstücksentwicklungs-GmbH 2005 gegründet, die zunächst nur Verluste erwirtschaftete. 2006 teilte die Alleingesellschafterin ihren Anteil in zwei Teilgeschäftsanteile von nominell 20.000 € und 5.000 € und veräußerte erst den kleineren. Ende 2008 veräußerte sie dann auch den verbliebenen Geschäftsanteil an eine zum Konzern gehörige AG. In diesem Jahr erwirtschaftet die Gesellschaft auch erstmals Gewinne durch Mieteinahmen, da inzwischen ein Gebäude auf dem Grundstück errichtet war. Das Finanzamt versagte die begehrte Verlustberücksichtigung im Streitjahr 2008 unter Berufung auf den mit Wirkung vom 01.01.2008 eingeführten § 8c Satz 2 KStG. Die Klägerin hielt diese Verlustabzugsbeschränkung für verfassungswidrig.