Exportkontrolle / Investitionsprüfungsrecht: Regierungsentwurf zur Änderung des AWG beschlossen

Das Bundeskabinett hat am 8. April 2020 den Regierungsentwurf des "Erste[n] Gesetz[es] zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze" beschlossen. Für die 156. Sitzung des Bundestages am 23. April ist eine halbstündige Debatte zum gleichlautend durch die Fraktionen der CDU/CSU und SPD eingebrachten Entwurf vorgesehen. Am 30. Januar 2020 hatte das BMWi die Verbändeanhörung zum seinerzeit vorgestellten Referentenentwurf eingeleitet. Der Vergleich beider Fassungen offenbart, dass der Entwurf in vielerlei Hinsicht erweitert und verschärft wurde, wohl kaum auf Initiative der angehörten Verbände.

Die Neuregelungen (Regierungsentwurf [PDF]; gleichlautender Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD: BT-Drs. 19/18700 [PDF]) sind insbesondere veranlasst durch die am 11. April 2019 in Kraft getretene und ab dem 11. Oktober 2020 geltende EU-Verordnung 2019/452 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der EU (EU-Screening-VO, z.T. auch sog. ADI-Verordnung [Ausländische Direktinvestitions-Verordnung] bzw. Foreign Direct Investments [FDI] Regulation), welche eine engere Zusammenarbeit der EU-Mitgliedstaaten bei der aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung veranlassten Prüfung und Beschränkung von Investitionen zum Ziel hat. Überdies werden Erwerbe von Betreibern hochwertiger Erdfernerkundungssysteme im Sinne von § 2 Abs. 1 Satellitendatensicherheitsgesetz (SatDSiG) künftig anhand anhand der Vorgaben von AWG und AWV geprüft.

Daneben werden mit der Neuregelung Neunummerierungen einzelner Verbotsvorschriften in der neuen Anti-Folter-VO 2019/125 vom 16. Januar 2019 im AWG nachvollzogen, um deren Strafbewehrung zu gewährleisten und das AWG an die Terminologie des Unionszollkodex aus dem Jahr 2013 angepasst.

Nach den ohnehin bereits umstrittenen 2017er- und 2018er-Investitionsprüfungsverschärfungen in den §§ 55 ff. AWV erläutert das BMWi die neusten Änderungen als einen "erste[n] Schritt zur Überarbeitung des deutschen Investitionsprüfungsrechts" und kündigt die Vorlage "ergänzende[r] Vorschläge zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung" an. Auffallend ist insoweit, dass ein erst mit dem Regierungsentwurf eingefügter (noch nicht im Referentenentwurf [PDF] enthaltener) neuer § 29 AWV (so ausdrücklich und ausschließlich die Gesetzesbegründung) "ermöglicht, dass Rechtsverordnungen nach diesem Gesetz ohne das Vorliegen besonderer Voraussetzungen zur Beschleunigung im Bundesanzeiger verkündet werden können". Bemerkenswert: Die ausschließliche Erläuterung der Rechtsfolge einer Neuregelung (Ermöglichung der Veröffentlichung im Bundesanzeiger auch ohne Gefahr im Verzug bzw. Erforderlichkeit zur Durchführung/Umsetzung von EU-Rechtsakten, wie nach § 2 Abs. 1 Verkündungs- und Bekanntmachungsgesetz grundsätzlich erforderlich) soll hier also eine "Begründung" darstellen. Ein Schelm, wer Böses dabei denkt...

Kern der Neuregelung ist die Einführung eines neuen Investitionsprüfungsmaßstabes, namentlich, dass durch den Erwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit "voraussichtlich beeinträchtigt" statt bislang "tatsächlich und hinreichend schwer" gefährdet ist (vgl. § 5 Abs. 2 AWG n.F.). Dies mag man mit dem DIHK als Einführung eines "neuen, nicht definierten Begriff[es]" mit Blick auf die damit verbundenen "Rechtsunsicherheit[en]" kritisieren (vgl. DIHK-Stellungnahme zum Referentenentwurf v. 27.02.2020 [PDF]). Doch ist zuzugestehen, dass die Regierung damit lediglich umsetzt, was ihr durch die neue EU-Screening-VO vorgegeben ist (vgl. insb. Art. 1 Abs.1 EU-Screening-VO 2019/452 sowie Erwägungsgründe Nr. 7, 12, 14, 22, 29). Gleiches gilt für die Tatsache, dass künftig auch Auswirkungen auf andere EU-Mitgliedstaaten sowie auf EU-Programme und -Projekte ausdrücklich in der Prüfung zu berücksichtigen sind (vgl. §§ 4 Abs. 1 Nr. 4a, 5 Abs. 2 AWG n.F.).
Bemerkenswerter sind da schon einige Ergänzungen im Regierungsentwurf im Detail, etwa, dass nunmehr für Beschränkungen hinreichend sein soll, wenn inländische Unternehmen "noch über Kenntnisse oder sonstigen Zugang zu [den] zugrundeliegenden Technologie verfügen" (5 Abs. 3 AWG n.F.), während der Referentenentwurf noch erforderte, dass inländische Unternehmen "noch über die Technologie verfügen". Bei weiter Auslegung dieser Änderung könnte man also die Ansicht vertreten, dass nicht mehr die fortbestehende Kenntnis der Technologie vorausgesetzt wird, sondern (irgendwelche) Kenntnisse zu den Technologien.

Zudem sieht die vorgeschlagene Neuregelung vor, dass alle meldepflichtigen Erwerbe (nicht nur – wie bislang – die sektorspezifischen der §§ 60 ff. AWV) für die Dauer der Prüfung bis zu ihrer Freigabe schwebend unwirksam sein sollen (vgl. 15 Abs. 2 AWG n.F.). Das BMWi will damit "verhinder[n], dass die Erwerbsbeteiligten während der laufenden Prüfung vollendete Tatsachen schaffen und die Ziele der Investitionsprüfung unterlaufen". Ein aus der Fusionskontrolle bekanntes, grundsätzlich durchaus nachvollziehbares Anliegen. Die erst im Regierungsentwurf (also noch nicht im Referentenentwurf) eingeführten flankierenden strafbewährten Verbotstatbestände (§ 15 Abs. 4 i.V.m. § 18 Abs. 1 b) AWG) sollten jedoch im weiteren Gesetzgebungsverfahren "mit Augenmaß" (welches das BMWi für seinen Vorschlag in Anspruch nimmt) geprüft werden, ein Beispiel: Besteht mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz wirklich auch ein Bedürfnis, einen korrespondierenden Fahrlässigkeitstatbestand einzuführen (Ordnungswidrigkeit nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 AWG n.F.), insoweit das BMWi als Verfolgungsbehörde vorzusehen (§ 22 Abs. 3.S. 2 AWG n.F.) und diesem die Befugnis zu geben, nicht nur dem BAFA sondern auch "beauftragten Dritten" in Einschränkung des Art. 13 GG eine Betretensbefugnis in Bezug auf Geschäftsräume Auskunftspflichtiger zu erteilen (§ 23 Abs. 6b) i.V.m 6a) AWG n.F.)?

Fazit: Die im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie intensivierte Diskussion über erhöhte Anforderungen an die Kontrolle ausländischer Investitionen in der EU mag zwar einen gewissen Eilbedarf nahelegen (vgl. zuletzt Leitlinien vom 26. März 2020 betreffend ausländische Direktinvestitionen, freien Kapitalverkehr aus Drittländern und Schutz der strategischen Vermögenswerte Europas im Vorfeld der Anwendung der Verordnung (EU) 2019/452, ABl. EU 2020/C 99 I/01). Gleichwohl sollten gerade die erst im Regierungsentwurf eingefügten Neuregelungen im laufenden Gesetzgebungsverfahren "mit Augenmaß" in den Blick genommen werden, insbesondere im Hinblick auf die Tatsache, dass die im zweiten Schritt angekündigten Änderungen der AWV über § 29 AWG n.F. demnächst auch ohne Gefahr im Verzug bzw. Erforderlichkeit zur Durchführung/Umsetzung von EU-Rechtsakten beschleunigt im Bundesanzeiger verkündet werden können sollen.